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Magnus Barbagallo
Opinião

Advocacia Tributária

Por Magnus Barbagallo
opinião

Exclusão que bate em Chico, baterá em Francisco?

17/08/2020 18h06

Após longas duas décadas, o Supremo Tribunal Federal julgou favoravelmente aos contribuintes ao se pronunciar a favor da exclusão do ICMS das bases de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. O entendimento foi pacificado por meio do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 574.706 (Tema 69 do STF), julgado sob a égide da repercussão geral.

Em matéria tributária, podemos afirmar de forma salutar que, apesar de tardio, esse foi um dos julgamentos de maior impacto no âmbito da arrecadação Federal. Pacificado tal entendimento, dele sugiram inúmeros desdobramentos, dentre os quais a discussão da exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.
Sobre o assunto, o Tribunal de Justiça de São Paulo, ainda em primeira instância, se posicionou favoravelmente à exclusão das referidas contribuições da base de cálculo do ICMS.

De maneira arrojada e objetiva, o magistrado consignou que não se desconhece a jurisprudência esparsa do C. STJ e do E. TJSP no sentido de que é possível a cobrança de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS. Ocorre que a vingar esse entendimento especificamente implicaria desconsiderar a própria finalidade constitucional do imposto, bem como as normas que o regem.

Para tanto, fundamentou seu argumento com base no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 574.706 (“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”), para concluir que em que pese as razões divergentes, a recíproca deve ser tida como verdadeira e o PIS ou COFINS não se prestam à base de cálculo do ICMS.

Caminhou bem o magistrado da Corte Paulista, uma vez que, além de ter fundamentado sua decisão com base na mencionada repercussão geral, seguiu a letra da lei (Lei Kandir – LC n.º 87/96, especificamente o artigo 8º) e entendeu por bem que o PIS e a COFINS não devem compor a base de cálculo do ICMS, pela mesma razão que o ICMS não compõe a base de cálculo PIS e da COFINS: o imposto não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não representa de forma alguma faturamento ou receita e, portanto, é facilmente constatável que não passa de ingresso transitório de caixa consequentemente repassados ao fisco estadual.

A decisão em debate não põe fim ao processo que está em curso no Tribunal de Justiça de São Paulo. Ao contrário, será objeto de análise pela segunda instância que terá que se debruçar sobre entendimento, contrário aos contribuintes, conforma dito alhures.

Aos contribuintes resta aguardar o julgamento final, para descobrir se a Exclusão que bate em Chico, baterá em Francisco. Melhor dizendo, se além da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, também iremos recebera grata notícia de que as contribuições para o PIS e a COFINS podem ser excluídas da base de cálculo do ICMS.

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