Leia a íntegra do parecer entregue ao presidente da Assembleia

Abaixo, a íntegra do parecer do advogado Fábio Ferrario, entregue ao presidente da Assembleia Legislativa, Luiz Dantas, que confirma ser de livre escolha do governador Renan Filho a escolha do novo conselheiro do Tribunal de Contas do Estado:

PARECER

CONSULENTE: DEP. MARCOS BARBOSA

ASSUNTO: SOLICITAÇÃO DE PARECER SOBRE PREENCHIMENTO DE VAGA NO TRIBUNAL DE

CONTAS DE ALAGOAS.

EMENTA: VAGA TRIBUNAL DE CONTAS. USURPAÇÃO ANTERIOR DE CADEIRAS CATIVAS.

QUEBRA SIMETRIA, VIOLAÇÃO SEPARAÇÃO DOS PODERES. INDICAÇÃO PELO GOVERNO.

CRITÉRIO LIVRE ESCOLHA.

A CONSULTA

Trata-se de consulta formulada pelo Dep. Estadual Marcos Barbosa, indagando sobre a titularidade da vaga a ser preenchida no Tribunal de Contas do Estado de Alagoas, decorrente da aposentadoria do Conselheiro Luiz Eustáquio Toledo, ocorrida em 28 de julho do corrente ano.

Pergunta o Consulente, precisamente, se o preenchimento da vaga se dará por indicação do Poder Legislativo ou Executivo e, em sendo do Executivo, se o eventual indicado deve ser escolhido dos quadros do Ministério Público de Contas ou será um terceiro indicado à livre escolha do Governador.

O CASO

Trata-se de preenchimento da última vaga do Tribunal de Contas de Alagoas cujo ocupante fora nomeado antes da promulgação da Constituição Federal de 1988.

A Corte de Contas atualmente é composta por seis conselheiros, com as seguintes indicações:

1 – ROSA MARIA DE ALBUQUERQUE; Indicação da Assembleia;

2 - MARIA CLEIDE COSTA BESERRA; Indicação da Assembleia;

3 - CICERO AMÉLIO DA SILVA; Indicação da Assembleia;

4 – FERNANDO RIBEIRO TOLEDO; Indicação da Assembleia;

5 - OTÁVIO LESSA DE GERALDO SANTOS; Indicação de livre escolha do Governador;

6 – ANSELMO ROBERTO DE ALMEIDA BRITO, Auditor do TC, indicação do Governador;

Frente a esse quadro, não fosse o fato de que durante vacâncias pretéritas houve usurpação do direito de indicação da Assembleia pelo Governador e vice-versa, a resposta seria absolutamente singela no sentido de que a indicação deveria recair sobre membro do Ministério Público de Contas.

Mas não é!

A conclusão passa por uma análise mais complexa em razão dessas nomeações terem violado o princípio da separação de Poderes e da simetria nas ocupações das vagas de Conselheiro do Tribunal de Contas de Alagoas, pois a sistemática das indicações restou desfigurada e, com essas mutações, a ordem natural das cadeiras ficou consequentemente controvertida e comprometida.

OS FUNDAMENTOS DO PARECER

ORIGEM E PARTICULARIDADES DAS VAGAS EM ALAGOAS

De feito, a consulta na forma em que posta, busca, em verdade, dirimir dúvida sobre o real alcance das normas constitucionais relativas à composição do Tribunal de Contas de Alagoas, particularmente, na espécie, em saber se a vaga aberta será preenchida pela Assembleia ou pelo Governador e, em sendo de indicação do Poder Executivo, deverá ser ocupada por membro do Ministério Público de Contas, ou por terceiro, indicado à livre escolha de Sua Excelência.

Pois bem. Considerando as peculiaridades das nomeações existentes naquela Corte, necessário se faz, para melhor compreensão do caso, promover uma retrospectiva sobre a origem das indicações e sucessões ocorridas nos assentos do Colegiado de Contas Alagoano.

De início, registre-se, por interessante, que a Lei Estadual nº 247, de 11 de dezembro de 1958, dispunha que o Corpo Deliberativo da Casa de Contas de então seria composto por 07 (sete) Membros, sendo cinco de livre escolha do Governador do Estado e dois indicados pelo Poder Legislativo Estadual.

A propósito, nessa mesma época -- 14 de fevereiro de 1959 -- foram nomeados 06 (seis) membros para aquele Conselho deliberativo, valendo destacar que dentre estes, merecem relevo os nomes de José Alfredo Pinheiro de Mendonça, indicado pelo Poder Executivo e Geraldo Costa Sampaio, pelo Poder Legislativo, os quais, precoces na idade e longevos na carreira, projetaram-se no tempo e permaneceram em atividade no Tribunal por décadas, ultrapassando, inclusive, a promulgação da Constituição Federal de 1988.

Natural, evidentemente, dado às modificações legislativas, que da origem à composição atual tenham ocorrido múltiplas transições de regimes, sendo oportuno consignar, neste aspecto, que o ocupante da vaga a ser preenchida foi escolhido na vigência da Constituição Estadual de 1969, sendo a última cadeira, portanto, a adequar-se ao regramento talhado na Carta da República vigente, de modo a concluir a transição dos regimes.

Nesse contexto, cabe recordar que no referido modelo constitucional de 69, o número de membros do Conselho foi reduzido para 07(sete) – na Constituição de 1967 eram 08 (oito) – mas mantidas as indicações e nomeações a cargo do Governador, de acordo com a dicção do art. 50, §§ 1o e 3o.

A Constituição Federal de 1988, por sua vez, preservou o número de 07 (sete) Conselheiros para os Tribunais de Contas Estaduais (parágrafo único do art. 75), mas reestabeleceu o critério heterogêneo da composição -- indicações repartidas entre os Poderes Legislativo e Executivo --, como forma de regular as futuras indicações, ao consignar, no caput do citado artigo, que as disposições do Tribunal de Contas da União aplicar-se-iam às composições dos Tribunais Estaduais.

Logo, tem-se que há uma partilha inicial de cargos entre os Poderes Legislativo e Executivo, e posteriormente Intrapoder, quando a escolha compete ao Executivo dentre membros da classe de auditores, procuradores e livre escolha.

Ocorre, todavia, que a Carta da República não foi precisa quanto à quantidade de cargos que tocaria a cada Poder, já que o parâmetro de 2/3 (dois terços) para o Poder Executivo e 1/3 (um terço) para o Poder Legislativo, seguindo-se a roupagem do Tribunal de Contas da União, não se adequou à realidade dos equivalentes estaduais.

Isso porque, como se sabe, a Corte Federal é composta por 09 (nove) membros, resultando, assim, a aplicação da equação supra, em um número matematicamente inteiro e definidor da exata partilha entre os Poderes, ou seja, 06 (seis) vagas de indicação do Congresso Nacional e 03 (três) de indicação do Poder Executivo.

Como nas Cortes Estaduais a composição é de 07 (sete) membros, o critério a ser seguido não resultava em número aritmeticamente útil, pois decimal, o que gerou interpretações as mais diversas quanto ao quantitativo de cada Poder.

A Constituição de Alagoas, por exemplo, em sua redação original, estampava que ao Poder Executivo somente tocaria 02 (duas) vagas. É conferir o texto, in verbis:

“Art. 95. O Tribunal de Contas do Estado, integrado por sete conselheiros, tem sede na Capital do Estado, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo território alagoano, inclusive sobre órgãos ou repartições do Estado, sediadas fora do seu território, exercendo no que couber, as atribuições previstas no art. 133 desta Constituição.”

…

“§ 2º Os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado serão escolhidos:”

“I – dois, indicados em lista tríplice pelo Governador do Estado com aprovação da Assembléia Legislativa, alternadamente dentre Auditores e Membros do Ministério Público especial que oficia perante ao Tribunal de Contas, segundo critérios de antiguidade e merecimento;”

“II – cinco pela Assembléia Legislativa.”

Evidentemente, com distorções dessa natureza, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL foi chamado a aclarar a proporcionalidade das vagas estabelecidas no dispositivo da Constituição Federal, e o fez através do verbete da Súmula 653, que encerra o seguinte enunciado: "No tribunal de contas estadual, composto por sete conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela assembléia legislativa e três pelo chefe do poder executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do ministério público, e um terceiro a sua livre escolha".

Estabelecida a proporção das indicações, surgiu nova dúvida quanto ao critério a ser aplicado nas sucessões das cadeiras originariamente indicadas após a Constituição federal de 1988.

DA REGRA DA CADEIRA CATIVA

Diante da provocação, não só esse conceito da proporcionalidade foi sumularmente formado, mas outros importantes vetores axiológicos foram firmados pelo egrégio SUPREMO TRIBUNAL, a exemplo do critério da “Vaga Cativa“, ou seja, nos casos de Tribunais de Contas que estejam em situação de transição, cadeiras inicialmente preenchidas após a Constituição Federal de 1988, por indicação de um determinado Poder, tornam-se verdadeiramente cativas dele, no sentido de que após vagarem, somente poderão ser preenchidas por nova indicação daquele mesmo Poder.

Vale dizer: O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, novamente chamado a disciplinar a matéria, firmou entendimento da perenidade da indicação, ou seja, em cadeira inicialmente indicada por um determinado Poder, após a Constituição de 1988, quando ocorresse sua vacância, as futuras indicações seriam sempre deste mesmo Poder, estabelecendo, assim, a regra da “cadeira cativa’, a exemplo do que ocorre nos Tribunais Judiciais com relação às vagas destinadas ao Quinto Constitucional e à Magistratura.

No particular aspecto da denominada cadeira cativa, cumpre registrar, por ser o cerne da questão, que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL de há muito pacificou esse entendimento. É conferir:

EMENTA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPOSIÇÃO.

VINCULAÇÃO DE VAGAS. INTELIGÊNCIA E APLICAÇÃO DO

ARTIGO 73, § 2°, INCISOS I E II DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL. DEFERIMENTO CAUTELAR.

l. O Tribunal de Contas da União é composto por 9 Ministros, sendo dois terços escolhidos pelo Congresso Nacional e um terço pelo Presidente da República (CF, artigo 73, § 2°, incisos I e II).

1.2. O preenchimento de suas vagas obedece ao critério de origem de cada um dos Ministros, vinculando-se cada uma delas à respectiva categoria a que pertencem.

2. A Constituição Federal ao estabelecer indicação mista para a composição do Tribunal de Contas da União não autoriza adoção de regra distinta da que instituiu. Inteligência e aplicação do artigo 73, § 2°, incisos I e II da Carta Federal.

3. Composição e escolha: inexistência de diferença conceitual entre os vocábulos, que traduzem, no contexto, o mesmo significado jurídico.

4. Suspensão da vigência do inciso III do artigo 105 da Lei n° 8.443, de 16 de julho de 1992, e do inciso III do artigo 280 do RITCU.

Cautelar deferida. (ADI 2.117-6, Rel. Min. MAURÍCIO CORREA, D.J. 07.11.2003, julgada em 03.05.2000)

Do voto condutor, colhe-se a seguinte passagem, verbo ad verbum:

26. A Constituição não contém expressões vazias, ocas, perdidas, sem significado, daí por que ao estabelecer o legislador Constituinte (CF, artigo, 73, § 2°, I e II) o modelo para o funcionamento do Tribunal de Contas, e nele fixado que a escolha se realiza com a presença de dois terços para o Congresso Nacional e de um para o Presidente da República, como a conceituou, fê-lo para que fosse respeitada a composição de modo permanente, e não sujeita a outras regras, a exemplo das consignadas nas disposições atacadas, que podem produzir as figurações que antes mencionei, fazendo com que a Corte possa julgar, desfalcada de sua real composição.

…

30. Assim entendendo, estou em que são inconstitucionais as duas normas objeto do pedido porque criam modalidade de provimento incompatível com o mandamento constitucional {CF, artigo 73, § 2°, I e II), dado que devem as vagas de origem ser

observadas, à medida que se forem abrindo, pertencendo cada uma delas à respectiva classe dos Ministros de onde provieram.

Apreciada a demanda supra no ano 2000 (dois mil), de ver-se que o conceito de cadeira cativa das vagas não mudou de lá para cá. Ao contrário, a cada nova provocação restou fortalecido. É conferir o mais recente entendimento da SUPREMA CORTE.

EMENTA TRIBUNAL DE CONTAS – COMPOSIÇÃO – “VAGA CATIVA” DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA – EGRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALCANCE DO ARTIGO 73, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Prevalece a regra constitucional de divisão proporcional das indicações entre os Poderes Legislativo e Executivo, revelado O critério da “vaga cativa”, sobre a obrigatória indicação de clientelas específicas pelos governadores, inexistente exceção, incluída a ausência de membro do Ministério Público Especial.

(RE 717424/AL; Relator: Min. MARCO AURÉLIO;Julgamento: 21/08/2014; Órgão Julgador: Tribunal Pleno.

Por apropriadas, colhem-se as seguintes passagens do acórdão:

“O tema de fundo reclama a manifestação do Supremo considerado o artigo 73, § 2o, da Carta Federal, no que revela a composição heterogênea dos Tribunais de Contas. Ante o quadro desenhado na origem, cabe ao Supremo definir se a ausência

duradoura de membro do Ministério Publico junto ao Tribunal de Contas justifica a inversão, ainda que momentânea, da distribuição proporcional de vagas entre os Poderes Executivo e Legislativo, afastando-se o critério denominado de “vaga cativa”.

Segundo a melhor interpretação dos preceitos constitucionais envolvidos e a jurisprudência do Supremo acerca da matéria, a resposta é desenganadamente negativa, impondo-se a reforma do acórdão recorrido.

...

O Supremo, enfrentando o tema em diversos julgamentos, proclamou que prevalece a regra constitucional de divisão proporcional das indicações entre os Poderes Legislativo e Executivo, e ao inerente critério da “vaga cativa”, sobre a obrigatória indicação de clientelas específicas pelos Governadores. O Tribunal definiu tratar-se de regras sucessivas: primeiro, observa-se a proporção de escolhas entre os poderes para, apenas então, cumprirem-se os critérios impostos ao Executivo, não havendo exceção a tal sistemática, nem mesmo em razão da ausência de membro do Ministério Público Especial. Isso significa que o atendimento da norma quanto à distribuição de cadeiras em favor de auditores e do Ministério Público somente pode ocorrer quando surgida vaga pertencente ao Executivo, não se mostrando legítimo sacrifício ao momento e ao espaço de escolha do Legislativo. Nem mesmo a necessidade de equacionar regimes de transição, segundo a jurisprudência do Supremo, justifica o abandono dessa prioridade.

Apreciando a Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 1.957/AM, relator ministro Néri da Silveira, o Tribunal assentou que, uma vez composta a Corte de Contas do Estado do Amapá́ por quatro Conselheiros indicados pela Assembleia e três pelo Chefe do Executivo, “somente ao ensejo da vacância dos cargos cujo provimento for de escolha do Governador, será́ possível estabelecer a observância necessária” do artigo 73, § 2o, inciso I, da Carta, “quanto à escolha dentre auditores, membros do Ministério Público junto ao TCE e de um de livre nomeação do Governador”. Na espécie, consignou a impossibilidade de desrespeito à regra de proporcionalidade de vagas, retirando cadeira da Assembleia para ocupação por membro do Ministério Publico. Na ocasião, fundamentando o voto nesse sentido, fiz ver:

Senhor Presidente, entendo que cumpre distinguir valores: o primeiro diz respeito à iniciativa da nomeação, e aí temos, de um lado, o Chefe do Poder Executivo e, de outro, a Assembleia; o segundo refere-se à clientela. Somente após definirmos a quem cabe a nomeação é que partimos para a clientela. O que há de concreto? O Governador já esgotou as vagas que tinha à disposição para preenchimento e integração da Corte de Contas. As quatro vagas criadas representam os dois terços atribuídos, pela Carta da República, à Casa Legislativa. E aí nãO podemos, agora, retirar uma ou duas dessas vagas para preenchimento pelo Governador, porque estaríamos invertendo o que preconiza a Constituição Federal.

Como se percebe, essa regra da “vaga cativa”, já decidiu o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, não comporta flexibilizações e acomodações circunstanciais, justamente com o escopo de evitar o que aconteceu em Alagoas, isto é, o rompimento da proporcionalidade e simetria das indicações para os Tribunais de Contas, previstas no texto constitucional.

São vários os precedentes nesse sentido, citando-se à guisa de exemplo a ADI 3688, da Relatoria do Min. Joaquim Barbosa e a Medida Cautelar na ADI 1957, da qual foi Relator o Ministro Néri da Silveira.

DA VIOLAÇÃO À REGRA DA CADEIRA CATIVA EM ALAGOAS

Em Alagoas, após a Constituição de 1988, a Assembleia legislativa indicou sequencialmente os 04 (quatro) nomes para ocupar as quatro primeiras vagas ocorridas, sendo eles, ISNALDO BULHÕES BARROS - 1a VAGA CATIVA DA ALE, empossado em janeiro de 1994; JOSÉ BERNADES NETO - 2A VAGA CATIVA DA ALE, empossado em setembro de 1994; EDVAL VIEIRA GAIA - 3A VAGA CATIVA DA ALE, empossado em dezembro de 1994; ROBERTO VILLAR TORRES - 4A VAGA CATIVA DA ALE, empossado em maio de 1996.

Conquanto essas nomeações não tenham atendido a interpretação que viabilizasse a implantação mais rápida do modelo constitucional heterogêneo, quer dizer, sem contemplar ao menos um quadro do Executivo, o certo é que tais cadeiras tornaram-se cativas do Parlamento Alagoano e, quando vagas, os sucessores somente poderiam ser indicados pelo Poder Legislativo.

Correto afirmar, de consequência, que em contrapartida, pelo desenho institucional dado pela Constituição aos Tribunais de Contas, os 03 (três) cargos remanescentes, então ocupados pelos Conselheiros JOSE ALFREDO PINHEIRO DE MENDONÇA, JOSE DE MELO GOMES E LUIZ EUSTÁQUIO TOLEDO, quando vagos, seriam cativos do Poder Executivo e obrigatoriamente destinados a atender sua clientela, a exemplo de auditores, membros do ministério público, e um terceiro à livre escolha, necessariamente nessa ordem, na medida do possível.

Acontece, porém, que antes mesmo que ocorresse a vacância de uma das três cadeiras do Executivo ocupadas pelos membros acima referidos, quis o destino que fosse reaberta uma das vagas do Legislativo, o que se deu com o falecimento do Conselheiro JOSÉ BERNARDES NETO, então titular da 2ª vaga cativa da Assembleia.

A partir daí, apesar da clareza das normas que regulam a espécie e contrariando o bom senso e a lógica jurídica que devem nortear eventos tais, ocorreu o desarranjo na composição da Corte.

A renovação desse assento deu-se com bizarra violação ao regime de indicação originária de cada Conselheiro, não se respeitando o critério da vaga cativa do Poder Legislativo.

Isso porque, para ocupar a vaga do falecido Conselheiro JOSE BERNARDES, destinada ao Parlamento na sua renovação, o Governador da época, atropelando tanto o princípio da separação dos Poderes, como o da legalidade, o da simetria e perenidade das vagas, talhados respectivamente no art. 2o, art. 37, art. 73, § 2°, I e II, e art. 75 da Carta da República, usurpou o direito de indicação da Assembleia e, com a omissiva complacência desta, anunciou e nomeou à sua livre escolha o administrador de Empresas OTÁVIO LESSA DE GERALDO SANTOS para o cargo, como se a vaga do Executivo fosse, tendo ele tomado posse em data de 22 de abril de 2002, após ter seu nome aprovado pelo Parlamento local.

Esse ato se deu comprovadamente por iniciativa do Governador, que através do Ofício de nº. 052/2002.01.1 deu início ao procedimento administrativo tombado na Assembleia sob o nº. 000436.

A indicação, de acordo com o referido ofício, foi expressamente fundamentada nos arts. 73, § 2o, I e II e 75 da Constituição da República.

Através de parecer de nº 500/2002, as Comissões de Constituição, Justiça e Redação e a de Orçamento, Finanças Planejamento e Economia da Assembleia, confirmando no texto que se tratava de iniciativa do Governador, ofertaram pronunciamento conjunto opinando pela constitucionalidade da matéria.

Assim, a Assembleia Legislativa, que já dispunha do direito de indicar 04 (quatro) vagas cativas no Tribunal de Contas, inacreditavelmente sofreu um retrocesso e voltou a ter somente 03 (três) Conselheiros por ela indicadas.

Quebrou-se a perenidade e simetria das indicações, com afronta à Constituição da República.

Mas o atropelo aos princípios legais e à norma constitucional não ficou só por aí.

Há mais e mais!

Quando da aposentação do emérito Conselheiro JOSÉ DE MELO GOMES, cuja vaga deveria ser preenchida por indicação do Poder Executivo -- uma das três remanescentes após a Assembleia indicar as quatro primeiras --, a usurpação do direito de indicação foi inversa e igualmente placitada.

A Casa de Tavares Bastos, em vaga que estava destinada ao Executivo, violando também todas as regras de regência, indicou, através de procedimento administrativo próprio, o Dep. Cícero Amélio da Silva e o Governador o nomeou.

Conveniente registrar que esta seria, sem medo de desacertos, em homenagem e obediência ao regime de transição, a primeira “Vaga Cativa” a ser inaugurada na cota do Poder Executivo, com o nome particularmente pinçado dentre os quadros de carreira do próprio Tribunal, ou seja, entre auditores ou membros do Ministério Público.

Como em ambos os casos a regra constitucional foi violada, esses atos, evidentemente, desprovidos de eficácia e substância jurídica, foram geradores do imbróglio que se apresenta na titularidade da derradeira vaga, objeto da presente consulta.

Diante desse panorama, a cronologia das nomeações no Tribunal de Contas de Alagoas pode ser melhor visualizada no quadro a seguir apresentado. É conferir:

No panorama acima exposto, fácil constatar, até mesmo em superficial análise, que a vaga decorrente do falecimento do Conselheiro JOSE BERNARDES deveria ter sido ocupada mediante indicação do Poder legislativo, bem como a vaga originada da aposentadoria do Conselheiro JOSÉ DE MELLO GOMES ocupada por indicação assegurada ao Poder Executivo.

DA NULIDADE DAS INDICAÇÕES POR VIOLAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DISPUTA JUDICIAL ATIVA SOBRE A TITULARIDADE DA QUINTA VAGA

CADEIRA DESTINADA AO MP SUB JUDICE

No plano normativo, por qualquer ângulo que se observe a questão, mormente o da vigia constitucional, vê-se que não há sustentação no ato do Governador que usurpa uma vaga pertencente ao Poder Legislativo e promove a indicação através do critério de livre escolha, como também não é admissível que posteriormente se retire uma vaga do Poder Executivo para compensar a que por ele tomada, violando o critério da cadeira cativa e retirando da clientela do Executivo o direito de concorrer.

Inconstitucionalidades não se compensam!

Placitar com esse entendimento seria como instituir um inaceitável consilium fraudis em detrimento dos princípios da legalidade, da moralidade e higidez dos atos públicos.

Deste modo, descortina-se inequívoca a certeza de que a errônea indicação de membro do Tribunal de Contas, através de procedimento no qual um Poder usurpa o direito de indicação do outro, ignorando o princípio da “cadeira cativa”, viola diretamente os arts. 2o, 37, 73, §§ 1o e 2º, I e II, e 75 parágrafo único da Carta Federal.

Logo, as indicações dos Conselheiros OTÁVIO LESSA DOS SANTOS e CÍCERO AMÉLIO DA SILVA geraram, e continuam gerando, um quadro de permanente transgressão à Constituição Federal e, como sói acontecer em casos tais, são absolutamente nulas, posto que verdadeiras “fumaças” jurídicas, por não se consolidaram em razão das nulidades que encerram.

E estas nulidades, repita-se, decorrem da circunstância de que os atos de nomeação foram incompatíveis com a arquitetura prescrita na Constituição para indicação das vagas. Logo, não se pode olvidar que no sistema democrático é da Constituição que irradia todo o fundamento da ordem jurídica e, por conseguinte, nenhuma norma ou ato subsiste se não compatível com seus princípios.

Induvidoso, assim, pois de primária cognição, que a soberania, a liberdade e a autonomia que o Estado membro tem para autogovernar-se não são tão absolutas a ponto de não guardarem homenagens e respeito à Constituição.

Na esteira deste pensar, calha recordar, pois ancorado em bases sólidas, o argumento de que a transgressão constitucional aqui apontada decorre da violação à regra da cadeira cativa, já anunciada e consolidada pelo egrégio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nas mais variadas decisões em que enfrentou o tema.

Por influxo dessas colocações, manifesto, a olhos vistos, que as soluções adotadas nessas duas indicações não se harmonizaram com o pacífico enquadramento jurídico-constitucional dado pelo SUPREMO TRIBUNAL para a espécie, pois cada cadeira do Sodalício de Contas tem sua forma e metodologia de indicação, as quais não podem ser subvertidas ou invertidas em hipótese alguma.

A esse respeito, oportuno ter sempre em mente trecho do recente acórdão do egrégio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, com repercussão geral, que assenta:

"Ante os precedentes, não há sombra de dúvida que a liberdade para formular ordem de escolha de Conselheiros, a fim de, mais efetivamente, estruturar os Tribunais de Contas segundo os critérios constitucionais, não permite afastar, mesmo transitoriamente, a regra de proporção dessas vagas entre os Poderes Executivo e Legislativo. Mais importa, consoante o Texto Constitucional, a autoridade de quem indica do que a clientela à qual pertence o indicado: a escolha desta última, em qualquer circunstância, incluída a de ausência de membro do Ministério Público Especial no Tribunal de Contas, apenas pode ocorrer se estiver disponível cadeira pertencente à cota do Governador." (RE 717.424/AL)

Logo, indubitável que a vaga decorrente do falecimento do Cons. JOSÉ BERNARDES NETO, já que cadeira cativa da Assembleia, deveria ter tido sua indicação levada e efeito em harmonia com os arts. 73, § 2o, II da Carta da República e art. 95, § 2o, I da Constituição Alagoana, ou melhor, deveria ter sido preenchida por indicação do Poder Legislativo e não por cidadão indicado pelo Governo, de livre escolha.

E mais: Para complemento do correto processo de preenchimento do cargo, que seria indicado pela Assembleia, o ato administrativo em questão deveria ter se submetido também ao rito previsto nos arts. 247 e seguintes do Regimento Interno da Assembleia, facultando a inscrição para os que almejassem o cargo e, após sabatina pública, seriam objeto de escolha pelo plenário. Com a ausência desse rito, lesada a ordem jurídica e a comunidade alagoana, eis que se retirou dela a possibilidade de indicar um dos seus para o Tribunal de Contas.

Assim, a sequência de atos praticados diretamente pelo Governador de então, sem observância dessas normas e violando os princípios constitucionais e legais a que estava subordinada aquela indicação, não atendeu ao critério da forma prescrita em lei, bem como, de consequência, preteriu solenidades de ordem pública que a norma considera essenciais à perfeição do ato.

E não atendendo esse critério, o ato composto de indicação e nomeação é nulo, na forma prescrita pelo art. 145, do Código Civil de 1916, vigente à época, que prescrevia, in verbis:

Art. 145. É nulo o ato jurídico:

III. Quando não revestir a forma prescrita em lei arts.82 e 130).

IV. Quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade. Sendo nulo, evidente que o ato não se convalida com o tempo.

A esse respeito, sempre sábias e apropriadas as palavras do mestre PONTES DE MIRANDA, que leciona, in verbis:

"A nulidade é inconvalidável: não sobrevém, jamais, validação; salvo se lei nova apanha o mesmo suporte fáctico, o faz não-deficitário, ou simplesmente anulável, e lhe põe data anterior, o que só é admissível se o direito, feito pelo poder estatal ou pelo poder constituinte, o permite, ou se a lei mesma, que regeu a entrada do suporte fáctico no mundo jurídico, “construiu” alguma integração posterior do suporte, atribuindo-lhe efeitos ex tunc, o que, em verdade, destoa da boa técnica jurídica. De ordinário e, pois, segundo os princípios gerais, toda pretendida confirmação é referência ao conteúdo do negócio jurídico nulo, em negócio jurídico ex novo. (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado. Tomo IV. 3 ed. Rio de Janeiro, Borsoi, 1954, p.30)

Já com relação à indicação da vaga aberta pela aposentadoria do Cons. JOSE DE MELO GOMES, ocorreu a mesma violação de normas e princípios e dessa vez, prejudicados todos aqueles que poderiam concorrer pelo Ministério Público e Auditoria do Tribunal de Contas. Evidentemente o processo levado a efeito pela Assembleia que culminou na indicação de Conselheiro para a Quinta Cadeira do Tribunal de Contas de Alagoas também não obedeceu a forma prescrita em lei e preteriu solenidades essenciais ao ato, a exemplo da formação de lista tríplice.

Nulo, por igual! O Código Civil atual manteve os mesmos critérios de nulidade dos atos jurídicos, como se observa do art. 166.

Curioso anotar, a propósito, que a nomeação do eminente Conselheiro Otávio Lessa, mesmo com essa deformidade em sua gênese, foi efetivada sob verdadeiro silêncio –- salvo raras e pontuais intervenções -- da comunidade jurídica, mesmo das Instituições que hoje opinam em voz alta sobre a quem pertence a vaga.

O mesmo não se diga quanto à nomeação do eminente Conselheiro Cícero Amélio.

A sempre combativa ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL na gestão do então PRESIDENTE OMAR MELLO, dessa vez não silenciou e judicialmente questionou a indicação por esses exatos motivos de usurpação das vagas de clientelas específicas do Estado, reclamando a vaga para um auditor ou Procurador do Ministério Público Especial.

A demanda ainda encontra-se em curso, agora junto ao egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (RMS nº. 31.221/AL) estando, desse modo, a nomeação sub judice, podendo, portanto, ser revista a qualquer momento e a vaga ser preenchida por membro do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

Um fato interessante é que esse especial e diferenciador detalhe sempre é omitido em todas as questões que se discute o caso. Tanto é assim que na última postulação da AMPCON junto ao SUPREMO TRIBUNAL claramente dele não se deu conhecimento ao Relator, certamente porque prejudicial à tese da referida Associação. É conferir passagem da discussão do caso em Plenário:

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) –

Ministra Rosa Weber, dito pela própria Associação.

Colho dado da petição inicial. Como está a

composição?

José Alfredo, escolha livre do Governador; José de

Mello, escolha livre do Governador; Luiz Eustáquio,

escolha livre do Governador – tinha comentado,

porque conheço um pouco a política alagoana; Inaldo

Bulhões, cadeira cativa do Poder Legislativo; José

Bernardes, cadeira cativa do Poder Legislativo;

Edval Gaia, cadeira cativa do Poder Legislativo;

Roberto Torres, cadeira cativa do Poder Legislativo.

Daí ter dito: que culpa tem a Assembleia quanto ao

erro, considerada a clientela, do Governador? Vamos

tirar dela, Assembleia, contrariando o Texto Maior,

uma das cadeiras, invertendo a proporcionalidade –

porque então o chefe do Poder Executivo passará a

contar com dois terços das cadeiras –, para

corrigir esse erro pretérito? Por que não houve,

antes, impugnação? Por que não se impetrou mandado

de segurança contra a última indicação do

Governador para buscar-se – aí sim – que a escolha

se fizesse entre os membros do Ministério Público?

(RE 717424/AL; Relator: Min. MARCO AURÉLIO)

Como se percebe, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ao apreciar a última demanda envolvendo vaga do tribunal de Contas de Alagoas não foi informado pela Associação Nacional do Ministério Público de Contas- AMPCON que a Ordem dos Advogados do Brasil havia impugnado a nomeação, através de mandado de Segurança, buscando a vaga justamente para um Auditor ou Procurador. E não o fez porque a informação lhe seria desfavorável!

E não se diga que essa ação é um fato desconhecido da comunidade jurídica. A indicação chegou mesmo a ser suspensa pelo egrégio TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5A REGIÃO e mereceu a seguinte nota informativa, que ainda hoje pode ser visualizada no sítio eletrônico da Justiça Federal de Alagoas, in verbis:

"Quinta-feira, 27 de setembro de 2007 14:10

Desembargador substituto de Alagoas impede nomeação de Cícero Amélio ao TC

O Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5) concedeu, na noite de ontem (25/09) liminar determinando a suspensão do ato da Assembléia Legislativa do Estado de Alagoas que havia nomeado o deputado estadual Cícero Amélio conselheiro do Tribunal de Contas do Estado.

A liminar foi requerida pela Ordem dos Advogados do Brasil, seccional de Alagoas (OAB/AL), com base na informação de que a vaga aberta pela aposentadoria do ex-conselheiro do Tribunal de Contas, José de Melo Gomes, não pertencia a Assembléia Legislativa, mas ao Ministério Público Especial, ou seja, ao próprio Tribunal de Contas na classe governador.

A medida impugnou ato do presidente da Assembléia Legislativa, deputado Antônio Albuquerque e do governador Teotônio Vilela Filho suspendendo a eficácia da escolha de Cícero Amélio para a vaga disponível no Tribunal de Contas. Segundo informações do presidente da OAB/AL, Omar Coêlho de Mello, 
apesar das ponderações, a Assembléia deu continuidade ao pleito, fazendo com que a Ordem ajuizasse mandado de segurança, junto ao Tribunal Regional Federal da 5a Região.

O mandado de segurança foi assinado pela vice-presidente da OAB/AL, advogada Rachel Cabus. O documento foi encaminhado ao TRF5 pelo conselheiro federal Felipe Sarmento, com a missão distribuí-lo e viabilizar a urgência necessária para impedir a nomeação e a posse do deputado estadual Cícero Amélio, que foi indicado por 24 dos 27 deputados estaduais da Assembléia Legislativa para assumir o cargo de conselheiro do Tribunal de Contas de Alagoas (TC/AL), ontem à noite.

Ao ser informado da decisão, o presidente Omar Coêlho afirmou que a Ordem reafirma o seu compromisso com a legalidade e a moralidade pública, sempre em defesa dos interesses da sociedade, da advocacia, das advogadas e dos advogados alagoanos. E acrescentou: "A decisão além de refletir o mais lídimo direito, demonstra o quanto é importante um Judiciário independente e com um único compromisso de fazer justiça"."

Deste modo, de ver-se que se trata de nomeação inegavelmente sub judice, na qual a Ordem dos Advogados do Brasil, com grandes chances de êxito, porquanto arrimada em vasto escólio jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal, busca assegurar a vaga para o quadro técnico do Tribunal de Contas. Indubitável, portanto, que a vaga pertencente ao Ministério Público é objeto de ativa disputa judicial.

E calha anotar que a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL litiga de forma solitária nessa demanda. Entidades que hoje estão a bradar sobre o destino da novel vaga, a ela não se juntaram, preferindo marchar através da ínvia trilha da perseguição da vaga alheia, conforme assentou o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL recentemente.

Destarte, na esteira desses fatos e fundamentos, aflora a convicção de que os vícios irremediáveis de que padecem os referidos atos também os impede de serem convalidados, obviamente.

E assim o é dado à supremacia e o caráter soberano que os princípios constitucionais e, especialmente os princípios constitucionais de caráter regulador, assumem para a ordem administrativa.

Entende NORBERTO BOBBIO que a aplicação da ordem constitucional na administração pública é justamente o que diferencia um regime democrático daquele de índole totalitária:

“A diferença fundamental entre as duas formas antitéticas de regime político, entre a democracia e a ditadura, está no fato de que somente num regime democrático as relações de mera força que subsistem, e não podem deixar de subsistir onde não existe Estado ou existe um Estado despótico fundado sobre o direito do mais forte, são transformadas em relações de direito, ou seja, em relações reguladas por normas gerais, certas e constantes, e, o que mais conta, preestabelecidas, de tal forma que não podem valer nunca retroativamente. A conseqüência principal dessa transformação é que nas relações entre cidadãos e Estado, ou entre cidadãos entre si, o direito de guerra fundado sobre a autotutela e sobre a máxima ‘Tem razão quem vence’ é substituído pelo direito de paz fundado sobre a heterotutela e sobre a máxima ‘Vence quem tem razão’; e o direito público externo, que se rege pela supremacia da força, é substituído pelo direito público interno, inspirado no princípio da ‘supremacia da lei’ (rule of law).” (BOBBIO, Norberto. As Ideologias e o Poder em Crise, p.p.97-98).

DA CONCLUSÃO

Considerando tudo quanto acima alinhavado, tem-se, no caso em estudo, que não existe indicação válida do Governo pelo critério de livre escolha, bem como irregular, por igual, a ocupação pela Assembleia da vaga destinada ao Ministério Público de Contas, embora nesse último caso a usurpação não tenha sequer concluído, porquanto a posse encontra-se sub judice, já que ainda é motivo de ativa peleja judicial.

Destarte, advindo parte da atual composição do Tribunal de Contas de Alagoas de bizarras nomeações, a hora de corrigir a deformidade jurídica apontada é agora.

Caso queira o senhor Governador atender ao preceito da Legalidade e começar a corrigir a violação à regra da proporcionalidade existente na partilha das cadeiras entre Assembleia e Governo, estampada na Constituição da República, deve indicar para ocupar a vaga um cidadão de livre escolha.

Forçoso repisar, por conveniente, que a vaga do Ministério Público, identificada como cadeira cativa de nº. 05, está preventa e assegurada pela disputa judicial acima identificada.

Portanto, não há risco, de acordo com a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL, de a demanda não se reverter em favor do pleito firmado pela Ordem dos Advogados e o Ministério Público de Contas conquistar o assento reclamado.

Valioso recordar que tal hipótese já ocorreu em Alagoas, quando a ORDEM DOS ADVOGADOS denunciou que uma vaga do Quinto Constitucional havia sido usurpada pelo egrégio Tribunal de Justiça, foi busca-la judicialmente e, ao recuperá-la, destituiu do cargo o Desembargador que a ocupava indevidamente, conforme decisão do egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA prolatada no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança de n° 12602-Al (2000/0127092-3).

Do voto do Senhor Ministro Relator, EDSON VIDIGAL, transcreve-se as seguintes passagens, por elucidativas à questão, verbo ad verbum:

"Assim é que, denegando a segurança, quedou o TJ/AL

por afirmar que, pré-constituída a situação fática,

quanto à sua composição, a ela não se aplicaria o

novo ordenamento constitucional. Sem razão: não

cabe ao intérprete, por assim dizer, interpretar

restritivamente a norma, elegendo quando e como

aplicá-la.

Temos entendido incabível o reconhecimento de

direito adquirido face a uma nova ordem

constitucional, porque esta tudo pode modificar.

Desta forma, e muito embora as decisões do eg. STF

não detenham, sobre este STJ, efeito vinculante,

cumpre reconhecer a supremacia da ordem

constitucional vigente sobre a situação meramente

fática anteriormente constituída."

De outro viés, caso o Governador entenda de modo diverso a questão, nomeando agora um membro do Ministério Público de Contas, Sua Excelência somente levará à perda de objeto daquela demanda proposta pela OAB. Sequer poderá ela ter prosseguimento almejando aproveitar a quizila para uma indicação de livre escolha, na medida em que a OAB carecerá de legitimidade para sustentar tal postulação. A ação será fatalmente extinta e a usurpação da vaga concluída.

Este proceder, portanto, contribuirá, apenas, para postergar a solução do problema ocorrido na partilha das cadeiras, o qual ressurgirá, sem sombra de dúvidas, na primeira oportunidade.

Evidente que a cadeira cativa de nº. 02 da Assembleia, usurpada pelo Governo e atualmente ocupada pelo emérito Conselheiro Otávio Lessa, quando vaga, ou antes, por qualquer hipótese, será, com acerto, reivindicada pelo multicitado Poder legislativo, que de acordo com a remansosa jurisprudência pátria, seguindo o inflexível critério da cadeira cativa, facilmente a reconquistará.

E aí, mesmo sendo a providência juridicamente correta, a retomada da cadeira seguramente gerará outro aleijão jurídico. A Assembleia de Alagoas terá indicado 05 (cinco) cadeiras no Tribunal de Contas.

Em outras palavras: Caso não haja correção nesta oportunidade que ora se entreabre, no futuro próximo a Assembleia ocupará cinco assentos no Tribunal de Contas e o Executivo, mesmo concluído o regime de transição, terá apenas dois, um de auditor e outro de procurador, sem que tenha a oportunidade de indicar validamente um nome de livre escolha, embora a ocasião favorável ao início do conserto do problema ache-se presente agora.

Nesse contexto, considerando o fato de que o regime de transição no Tribunal está prestes a consolidar-se de forma incorreta, com a pecha da inconstitucionalidade na indicação de algumas cadeiras, de ver-se que a melhor solução para o Poder Executivo é seguir o princípio da legalidade, visando corrigir desacertos pretéritos e evitar, assim, a postergação e ampliação do problema existente.

A ausência de membro do Ministério Público, embora careça do necessário provimento, não pode afastar os critérios de nomeações e perenidade das vagas previstos na Carta Magna. Aqui se deve fazer presente o que contido no acórdão do RE 717424, no qual o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL recentemente negou a usurpação de vaga da Assembleia para o Ministério Público, in verbis: “Diferentemente do assentado no acórdão recorrido, inexiste exceção. Repito à exaustão: antes de tudo e em qualquer circunstância, deve-se respeitar a distribuição proporcional de cadeiras entre os poderes constituídos, na forma preconizada na Carta, assegurada a figura da “cadeira cativa”.”

De oportuna lembrança a velha máxima de que um erro não justifica outro. Na realidade, no caso concreto, tem-se que dois erros justificam um acerto.

O Governador, tornando-se ciente das circunstâncias fáticas e fatídicas que emolduram a realidade das indicações ocorridas na Casa de Contas Alagoana, certamente não fechará os olhos à particularidade de que, por mais que louvável que seja o reclamo do Ministério Público de Contas por um assento na Corte, não seria oportuno, em respeito ao princípio da legalidade, da separação dos poderes e da perenidade das vagas, que o Estado venha contribuir para o agravamento do quadro de permanente violação à Constituição Federal, o que fatalmente ocorrerá caso a nomeação recaia em um integrante de lista tríplice.

De necessária recordação que a vaga destinada ao Ministério Público encontra-se sub judice, e Sua Excelência, é de crer-se, não tem compromissos com erros alheios.

Evidente que um Governo comprometido com a legalidade não pode simplesmente ignorar o problema, pensando no jornal do dia seguinte, mas deve agir, sobretudo, com o pensamento voltado a corrigir a distorção existente na composição daquela Corte de Contas, restaurando, assim, para além da história do amanhã, o princípio da legalidade, que é o mais importante instrumento de garantia dos alicerces constitucionais e consequentemente de proteção do Estado Democrático.

O atendimento e a aplicação desse princípio configura elemento de essencial realização à restauração da ordem jurídica.

Deste modo, considerando que a anterior indicação do Governo em vaga da Assembleia é absolutamente nula, por violadora da Constituição; considerando que a vaga que deveria ter sido destinada a integrante do Ministério Público encontra-se em ativa disputa judicial e, considerando que o Governo já indicou validamente um auditor para o cargo de Conselheiro, entendo que alternativa correta e dentro da legalidade será a de o Governo indicar um cidadão à sua livre escolha para preenchimento do cargo em apreço.

DA RESPOSTA

Por todas essas razões e dados os vícios e desacertos apontados, responde-se às indagações formuladas no sentido de que a indicação para preenchimento da vaga do Tribunal de Contas de Alagoas, decorrente da aposentadoria do emérito conselheiro LUIZ EUSTÁQUIO TOLEDO, é de titularidade do Poder Executivo e deve ser provida por indicação de cidadão à livre escolha do Senhor Governador, de modo a concluir validamente o regime de transição, atenuando as distorções existentes.

É o parecer.

Maceió, 30 de novembro de 2015.

FÁBIO FERRARIO

ADVOGADO

OAB-AL 3.683